SALVAMENTO DE VOTO DE LA MAGISTRADA DIANA FAJARDO RIVERA AL AUTO 031 DE 2022
Referencia: expedientes D-13856 y D-13956
Demandas de inconstitucionalidad en contra del artículo 122 del Código Penal - Decisión del impedimento presentado por el magistrado Alejando Linares Cantillo
Magistrada ponente: PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA
1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones de la Sala Plena, presento las razones que me llevaron a salvar el voto al Auto 031 de 2022, por el cual se aceptó el impedimento presentado por el magistrado Alejandro Linares Cantillo para participar en la decisión de los expedientes D-13856 y D-13956, relacionados con dos demandas de inconstitucionalidad contra el tipo penal del aborto -con consentimiento-.35 De acuerdo con la posición mayoritaria, el Magistrado incurrió en la causal de rendir concepto sobre la constitucionalidad de la norma; sin embargo, en mi criterio, las declaraciones que entregó a un medio de prensa poco antes del vencimiento del término para decidir no se enmarcan en esa causal.
2. Para explicar las razones de mi disenso, (i) recordaré los aspectos centrales de la jurisprudencia constitucional en torno a la causal de impedimento de "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de una norma" y su aplicación en este caso; (ii) presentaré algunas ideas críticas a esa construcción y formularé algunas propuestas para fortalecer la interpretación de la causal; acto seguido, (iii) hablaré sobre el contexto de las declaraciones del magistrado Linares Cantillo que dieron origen a la discusión, para, finalmente, (iv) explicar por qué las afirmaciones del magistrado Linares Cantillo no constituían un concepto sobre la constitucionalidad de la norma demandada.
Primero. Sobre la interpretación vigente de la causal "haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma" y su aplicación al caso concreto
3. Las causales de impedimento de los magistrados tienen como finalidad salvaguardar la independencia, autonomía e imparcialidad de los jueces (tribunales y cortes). Sin embargo, la dignidad de la administración de justicia supone preservar en la mayor medida posible la estabilidad de los funcionarios. Por esta razón, las causales son taxativas (deben estar previamente definidas en la ley) y de interpretación restrictiva. 36 En el caso de la Corte Constitucional, estas premisas aseguran también que los magistrados, elegidos a través de un complejo mecanismo constitucional derivado del sistema de frenos y contrapesos, solo sean apartados de manera excepcional de los asuntos sometidos a su consideración. Estas características (taxatividad e interpretación restrictiva) son entonces esenciales para el adecuado funcionamiento de la justicia constitucional.
4. El régimen de impedimentos de la acción pública de inconstitucionalidad es especial y sus causales están definidas en los artículos 26 y 27 del Decreto 2067 de 1991. Entre estas se encuentra la de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma acusada. A continuación, explicaré esquemáticamente la manera en que la Corte viene comprendiendo esta causal. Esta construcción se basa en una aproximación gramatical a la expresión "concepto" y en una regla de la experiencia relacionada con la manera en que las afirmaciones previas de una persona condicionan sus decisiones futuras.
5. Desde un punto de vista gramatical, la Corte Constitucional ha interpretado la causal a partir de los significados que presenta la real academia sobre la palabra concepto. En la entrada de este diccionario aparecen al menos seis acepciones, entre las que se cuentan como sinónimos del término concepto las palabras idea, sentencia, agudeza, opinión y juicio, por mencionar las más relevantes para el asunto objeto de estudio; una regla de la experiencia termina de dotar de contenido a la causal. Así, la Corte sostiene que cuando alguien ha rendido un concepto no se apartará de este al momento de decidir, pues la vanidad lo llevará a sostener siempre las posiciones que ha defendido en otros escenarios.
6. Junto con esos dos pilares para la comprensión de la causal, la jurisprudencia constitucional establece un matiz, al aclarar que no cualquier manifestación sobre un proceso constituye un concepto, sino que haber conceptuado supone adelantar elementos sobre la parte resolutiva de la sentencia a adoptar o avanzar en los fundamentos de la decisión. De acuerdo con esta precisión, resulta entonces imprescindible un nivel mínimo de razonamiento para que se configure la causal bajo estudio (Auto 031 A de 2022, párrafo 12).37
7. Con base en la aproximación descrita, la mayoría de la Sala Plena38 consideró que el magistrado Linares Cantillo sí incurrió en la causal de impedimento invocada, en los procesos relacionados con el control de constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, que define el tipo de aborto. Según el Auto 0321 de 2022, el funcionario (i) dio a entender "a través del ejemplo" que, en su criterio, el aborto no debía ser considerado un delito, con lo cual "expresó su opinión, concepto o juicio acerca de la penalización o criminalización del aborto"; (ii) dicho concepto tiene que ver con la constitucionalidad de la norma demandada, pues hizo referencia explícita a "despenalización del aborto"; (iii) aunque no mencionó el artículo 122 del Código Penal, era claro que estaba hablando de la discusión que se debía adelantar la semana siguiente al 11 de noviembre de 2021 por la Corte Constitucional, por lo cual "la declaración del magistrado en Semana TV se relacionó con la materia general objeto de debate en los procesos de constitucionalidad referenciados."
8. Aunado a lo anterior, señaló la mayoría, (iv) esta declaración fue pública y (v) ajena al escenario exclusivamente judicial. Por último, (vi) no la realizó en calidad de presidente de la Corte Constitucional.
Considero que la jurisprudencia recién descrita presenta varias insuficiencias que deben ser analizadas por este Tribunal, como lo propuse en las discusiones de Sala Plena; y estimo que, tanto a la luz de las reglas vigentes, como -con mayor razón- desde una mejor comprensión de la causal bajo estudio, en este caso no se configuraba el impedimento. En el siguiente acápite explicaré las deficiencias de la jurisprudencia, y, en los sucesivos expondré por qué, en ningún caso, la causal debía admitirse. Segundo. Aproximación crítica a la jurisprudencia sobre la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma
9. Considero que la comprensión de la Corte Constitucional de la causal haber conceptuado no es adecuada y que corresponde a la Sala asumir un nuevo esfuerzo argumentativo para alcanzar una interpretación de la misma que sea compatible con las razones subyacentes a los impedimentos, preservar la autonomía, independencia e imparcialidad judicial, y que considere los requisitos para el acceso a la magistratura en el tribunal constitucional, así como la especificidad del control de constitucionalidad.
Problemas relacionados con las dos razones centrales que sostienen la concepción actual de la causal
10. Según indiqué, la comprensión actual de la causal de impedimento consistente en haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma se basa en una aproximación gramatical y se confirma a partir de una regla de la experiencia. Estimo que estas razones no son fuertes, poderosas o vigorosas desde el punto de vista constitucional.
11. Por una parte, el acercamiento literal conduce a una comprensión amplísima de la causal (y no a una restringida, como se impone en este ámbito), pues la palabra concepto es particularmente vaga, y el diccionario recoge esa vaguedad. Además, al concentrarse en esta palabra la Corte ha dejado de lado que la disposición legal habla de haber conceptuado y no, simplemente, de tener un concepto, de modo que alude a una actividad mucho más compleja. Por otra parte, la regla de la experiencia (entendida como una generalización empírica) es débil, pues se basa en una cualidad, la vanidad o el amor propio, que se reparte en dosis muy distintas en los seres humanos, de modo que difícilmente puede considerarse un obstáculo insalvable para que una persona admita o considere puntos de vista novedosos o distintos a los que defendió en algún momento de su vida, quizás sin haber pensado a fondo en el asunto.
12. Pero, además, lo más problemático es que esta interpretación deja de lado aspectos relevantes de la función judicial, como el juramento que los jueces y magistrados profieren, en el sentido de someterse a la Constitución Política y la ley; el valor de la deliberación calificada en que se desenvuelve la justicia constitucional, o la capacidad del funcionario para rendirse ante el mejor argumento y que debería fomentarse en especial en los jueces. Y olvida por completo características centrales del proceso de constitucionalidad, el cual exige a los miembros de la Corte Constitucional tomar en cuenta las razones del accionante, la posición de las autoridades públicas concernidas en su producción y la participación de las voces interesadas en el asunto, todo ello, con miras a la deliberación dialéctica que tiene lugar en las sesiones de la Sala Plena.
13. La posición vigente sostiene que la vanidad del funcionario supera todos sus deberes funcionales y los lleva a pasar por alto los distintos pasos del juicio de constitucionalidad de las leyes.
14. Esto conduce a dos nuevos problemas. Primero, la interpretación descrita parece crear un dilema entre magistrados asépticos y silenciosos durante toda su vida y magistrados contaminados de opiniones y elocuentes. Evidentemente, estos polos son caricaturas y no es posible ubicar en uno u otro grupo, de manera tajante, a quienes conforman un alto tribunal, ni ideal ni fácticamente. Segundo, la regla de la experiencia mencionada lleva consigo un pobre concepto de las y los magistrados, de su juramento, su capacidad para comprender razones plurales y de la justicia constitucional, de modo que no debería tener semejante protagonismo en la argumentación del tribunal constitucional. Apartar a un magistrado de un caso por considerar que su amor propio lo condena no parece la mejor práctica constitucional.
15. Ahora bien, como anuncié, existe un matiz en la jurisprudencia, según el cual no toda afirmación equivale a rendir concepto. Infortunadamente, este no ha sido explicado con suficiente precisión y, por otra parte, no parece ser utilizado en cada decisión de la Corte. A partir de las críticas presentadas, propondré a continuación algunas ideas para una mejor comprensión de la causal bajo estudio.
La causal de "haber conceptuado" debe consultar las razones subyacentes de los impedimentos, las funciones del tribunal constitucional y las condiciones para ser magistrado
16. Una interpretación adecuada de la causal bajo estudio exige disolver el dilema propuesto entre magistrados asépticos y silentes y magistrados contaminados y elocuentes; y considerar los valores y virtudes de la práctica de un tribunal constitucional, a partir de los distintos criterios hermenéuticos y las razones subyacentes al régimen de impedimentos. En ese marco, las condiciones para acceder al cargo de magistrado de la Corte no suponen sujetos carentes de opiniones, sino profesionales que se han forjado en la práctica jurídica y la academia y, por lo tanto, tienen y exponen ideas sobre los más diversos temas sociales. Tener ideas y expresarlas no se opone a la independencia, la imparcialidad y la autonomía judicial; es, por el contrario, condición necesaria para su materialización.
17. En ese marco, no resulta claro que tener ideas o expresar opiniones (aisladas) en realidad afecte las funciones del tribunal constitucional, en especial, si este (desde una perspectiva ideal) debe (i) garantizar la presencia de abogados con profunda experiencia y formación, (ii) con corrientes políticas diversas y (iii) capaces de transmitir ideas de manera eficaz, en los ámbitos académico y laboral. El cumplimiento de tales condiciones, por un largo período de ejercicio profesional, debería garantizar conocimientos y capacidades mínimas para el ejercicio de la magistratura.
18. La concepción amplia de la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma implica prescindir de algunas de las características descritas. Exige ignorar que los magistrados y magistradas tienen opiniones acerca de temas constitucionales, y que estas irradian o se proyectan sobre toda la vida social; y supone que haberlas expresado a lo largo de su vida proyecta una sombra indeleble sobre el ejercicio de su función.
19. Resulta necesario entonces, establecer condiciones claras para la aplicación de esta causal, y apartarla de la amplia gama de expresiones contenidas en el diccionario como sinónimos de concepto. Haber conceptuado requiere dar razones serias en apoyo de una tesis constitucional. Pero, además, para que esta causal no termine por minar la participación de magistrados con posiciones vigorosas, su configuración debería restringirse a aquellos eventos en que han rendido concepto con ocasión del ejercicio de la función pública, o bien, mediante una asesoría profesional remunerada, eventos en los cuales podría verse afectada la imparcialidad del magistrado, no por vanidad o amor propio, sino por los beneficios recibidos a partir de tales actividades.
20. Para adelantar un análisis en torno a haber conceptuado, me parece imprescindible también dirigir la mirada a la filosofía del lenguaje. Desde este campo de conocimiento, se sostiene que las personas hacen cosas al decir cosas, de donde surge la expresión acto de habla; y se plantea que la naturaleza de un acto de habla está marcada por el cumplimiento de determinadas condiciones. Esta corporación no ha sido ajena a estas consideraciones. Por el contrario, en especial en los conflictos constitucionales asociados a la libertad de expresión ha explicado que cada mensaje debe analizarse en su contexto, pues la naturaleza de la información y las tensiones constitucionales que pueden generarse a partir de su emisión varía en función de aspectos como quién comunica, cómo comunica, sobre qué comunica y a quién comunica.
21. Al tiempo que una interpretación adecuada de la causal debe basarse en las razones subyacentes al régimen de impedimentos, el análisis de cada evento debería acudir a estas herramientas, pues es el contexto, y las condiciones del acto de habla las que permiten al juez determinar, con suficiente seriedad, si un mensaje determinado implica que el magistrado rindió concepto o si su expresión se ubica en otro ámbito, en otro juego del lenguaje, según la afortunada expresión acuñada por Ludwig Wittgenstein.
Los magistrados (también) tienen derechos fundamentales
22. Además de lo expuesto, la visión amplia de la causal varias veces mencionada conlleva restricciones desproporcionadas a los derechos fundamentales de las y los magistrados. Este tema (los derechos de magistrados y otros altos funcionarios) fue abordado por primera vez en el ámbito de los impedimentos en el Auto 069 de 2010, en el cual se analizaba un posible impedimento del entonces procurador Alejandro Ordóñez Maldonado para intervenir en un caso sobre derechos de las parejas conformadas por personas del mismo sexo, a raíz de declaraciones que la propia Sala calificó como discriminatorias.
23. En esa ocasión, la Corporación precisó que también los altos funcionarios, como el Procurador General de la Nación en aquella oportunidad, tienen derechos fundamentales, como la libertad de expresión y opinión, razón por la cual realizó una ponderación entre estos y la imparcialidad de un funcionario que, según la propia providencia, habría efectuado afirmaciones discriminatorias contra el grupo poblacional directamente interesado en la decisión; y, como resultado, concluyó que el funcionario estaba facultado para rendir su concepto sobre la constitucionalidad de la norma, aunque le advirtió acerca de sus deberes de respeto hacia la población lgbti y sus derechos fundamentales.
24. Ahora bien, es cierto que, en el caso del derecho a la libertad de expresión, su ámbito protegido se reduce para los y las magistradas, debido a la prudencia que exige la función judicial, a la reserva de ciertos aspectos del procedimiento o a la prohibición expresa de participación en política electoral. Pero, entre reconocer esos márgenes y sostener que la causal de haber conceptuado se materializa a partir de cualquier opinión o idea que exponga un magistrado, hay un largo camino que puede conducir a una restricción desproporcionada de los derechos fundamentales de estos servidores judiciales.
25. En este sentido, algunas consideraciones del salvamento de voto presentado por el magistrado Humberto Antonio Sierra Porto a la providencia recién mencionada, en las que establece diferencias entre dar concepto y tener opiniones y a juzgar. En su criterio, tener opiniones es algo que ocurre con todo ser humano, sea magistrado o no, y hacerlas explícitas o mantenerlas implícitas no modifica en gran medida su imparcialidad; mientras que juzgar es una función trascendental, guiada por normas jurídicas, que no depende de tener opiniones (ni de exteriorizarlas) sino del respeto por la argumentación jurídica y la deliberación, en el caso de los órganos colegiados:
"Si se lee con detenimiento la primera causal de impedimento (...) ésta se orienta a frenar la posibilidad de que quien interviene en un juicio haya emitido un concepto sobre la disposición acusada. Nada dice sin embargo la causal sobre la imposibilidad de tener una opinión y tampoco se pronuncia acerca de la imposibilidad de exteriorizar opiniones. Lo anterior sencillamente porque las y los jueces son seres humanos los cuales, desde luego, tienen y deben tener opiniones sobre los distintos asuntos de la vida y del mundo jurídico. Sostener lo contrario, creo, desbordaría en el absurdo. Para expresarlo de otra manera: las y los jueces como todos los seres humanos tienen una historia - una experiencia en la vida, en la academia y en el mundo laboral - y es imposible negar esa situación. Las y los jueces enfrentan un caso concreto no en tanto personas despojadas de toda opinión sino como mujeres y hombres profesionales estructurados, poseedores de opiniones bien fundadas sobre diversos aspectos del mundo de la vida que se proyectan también en el contexto jurídico. En esta línea de argumentación, si se quisiese hacer equiparable el tener una opinión o exteriorizar una opinión con el hecho de haber rendido un concepto sobre una disposición que ha sido objeto de un reparo de constitucionalidad y sobre la cual eventualmente tendría que pronunciarse la persona que ha emitido el concepto, entonces prácticamente ninguna persona podría ejercer la actividad judicial, por cuanto todas las personas tenemos una opinión, una precomprensión - con independencia de si la hayamos o no exteriorizado -. Ahora bien, no es lo mismo tener una opinión que ejercer la actividad de juzgar. Quien juzga ostenta una investidura que la o lo compromete con un conjunto de deberes muy elevados desde el punto de vista jurídico. No es suficiente que quien emite un juicio lo haga sólo con fundamento en sus consideraciones de orden personal. La actividad de juzgar - en especial cuando se trata de un juez colectivo como es el caso de la Corte Constitucional - está condicionada por las normas que se derivan del ordenamiento jurídico y, en especial, de la Constitución Nacional. No puede una juez o un juez fallar con base en sus propias convicciones. Debe hacerlo aportando razones claras, serias, pertinentes; de ahí el peso que cobra en toda decisión judicial la argumentación jurídica que le ha de servir de sustento". En la actividad de juzgar jamás se descarta que la o el juez individualmente considerado tenga inicialmente una precomprensión, una opinión, incluso, un prejuicio sobre un tópico determinado relevante para la decisión que ha de adoptar frente a un asunto en concreto. Por lo demás, el juez colectivo - y en eso consiste precisamente su papel - construye las decisiones con fundamento en los distintos argumentos que se exponen en desarrollo de la actividad de juzgar. Es ésta, pues, una tarea que se adelanta con fundamento en un intenso diálogo (...)."
Tras estas reflexiones críticas en torno a la causal, a continuación explicaré por qué el magistrado Alejandro Linares Cantillo no incurrió en la causal de impedimento de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma demandada, ni a la luz de la jurisprudencia en vigor, ni (menos aún) desde la perspectiva de una construcción adecuada a la práctica, misión y funciones del tribunal constitucional.
Tercero. El magistrado Alejandro Linares no incurrió en la causal de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la disposición demandada
El contexto de los hechos sobre los que gira la discusión
26. En los procesos D-13856 y D-13956 la Corte Constitucional asumió el análisis de dos demandas distintas contra el artículo 122 del Código Penal, que establece el tipo penal de aborto -con consentimiento-. La primera demanda presentaba cargos principalmente relacionados con el principio de igualdad entre hombres y mujeres en el acceso al derecho a la salud reproductiva, mientras la segunda giraba en torno a seis cuestionamientos distintos: (i) por exceso en el uso del derecho penal, (ii) vulneración del principio de igualdad entre distintos grupos de mujeres, (iii) desconocimiento del derecho a la interrupción voluntaria del embarazo, (iv) quebrantamiento del derecho a la salud sexual y reproductiva de todas las personas gestantes, (v) vulneración de la libertad de profesión y oficio del personal de la salud, y (vi) violación a la autonomía y libertad de conciencia de las personas gestantes. 27. Estos casos generaron un amplísimo proceso participativo, en el que varias personas elevaron diversas solicitudes, recusaciones e incidentes de nulidad, actuaciones que extendieron ampliamente el curso normal de los trámites ante la Corte Constitucional. Finalmente, el proyecto correspondiente al expediente D-13956 fue radicado para ser discutido por la Sala Plena, y días después ocurrió lo mismo con el proyecto del expediente D-13856. Uno y otro proyecto se registraron para discusión, consecutivamente, en las sesiones del 3, 10 y 18 de noviembre de 2021.
28. Desde el reparto para estudio, las y los magistrados iniciamos el análisis de los problemas jurídicos, lo que incluyó el examen de las demandas y de las intervenciones allegadas en debida forma a los procesos, así como de los argumentos desarrollados por los magistrados ponentes para resolverlos. El 11 de noviembre de 2021, el magistrado Alejandro Linares Cantillo fue entrevistado en Semana TV,39 y expuso el contenido de una decisión adoptada en la acción de tutela presentada por un ex presidente de la República. Al final de la entrevista, en un escenario en el que se conversaba sobre presiones -o sugerencias- que reciben las y los magistrados en casos difíciles, al ser preguntado sobre las presuntas presiones en el caso concreto de la tutela mencionada,40 respondió incluyendo las siguientes reflexiones:
"Por ejemplo, la semana entrante tenemos otro chicharrón grande que es el tema del aborto. En ese tema también uno escucha múltiples opiniones, gente muy cercana a uno, como la mamá, que le dice que es una locura despenalizar el aborto, o tiene los hijos de uno que le dicen papá estoy de acuerdo contigo con la despenalización del aborto o no estoy de acuerdo contigo en la despenalización del aborto. Cada individuo, digamos, tiene una visión muy personal de lo que debería ser un fallo de la Corte, y uno escucha en familia y en relaciones, pues, en eventos sociales, escucha gente que le habla a uno y uno no puede, digamos, no escuchar a la gente. Yo creo que la labor más importante de un magistrado es escuchar a todo el mundo y después fallar calladamente y sin presiones, como manda la Constitución."
29. El día siguiente, 12 de noviembre de 2021, fueron presentadas ante la Corte Constitucional diversas recusaciones contra el Magistrado; y el 16 de noviembre del mismo mes y año él mismo radicó escrito de impedimento,41 todo ello, en razón a las declaraciones transcritas.
30. Contrario a lo concluido por la Sala, considero que en la entrevista del 11 de noviembre de 2021 a Semana TV, el magistrado Alejandro Linares Cantillo no conceptuó sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal. A continuación, explico las razones que me llevan a dicha conclusión, al amparo de la jurisprudencia actual sobre dicha causal. Primero, porque lo que hizo con sus palabras fue ejemplificar sobre la función de un magistrado y las presiones que puede enfrentar; segundo, porque no expuso razón alguna en torno al problema jurídico que debía resolver la Sala; y, tercero, porque en la víspera de la decisión, anunciar un voto es distinto a rendir un concepto.
31. Como se puede observar, la entrevista que ofreció el magistrado Linares a Semana TV tuvo por objeto que el funcionario, ponente de la sentencia SU-388 de 2021 en la que se decidió la acción de tutela presentada por un ex presidente de la República, explicara su contenido. Después de exponer lo pertinente, el Magistrado fue indagado por un tema ajeno al estrictamente judicial, pero en el contexto del mismo caso: las presiones a las que se enfrenta un magistrado. Antes de concluir su respuesta, precisó que daría un ejemplo para ilustrar la situación que enfrentan los magistrados (no su posición sobre los casos D-13856 y D-13956). Con este fin, narró una puesta en escena en la que una familia de un magistrado -como la suya- charla sobre un tema controversial, como el aborto, y se ubican en orillas opuestas. El remate de su historia, a modo de moraleja, propone que cada individuo tiene visiones distintas sobre los problemas que estudia la Corte y plantea que las y los magistrados deberían escucharlas todas para, luego, decidir en silencio, "como manda la Constitución."
32. La decisión mayoritaria, sin embargo, pasó por alto tanto la precisión explícita del Magistrado, acerca de que daría un ejemplo, como su conclusión, siempre relacionada con lo que para él significa ser un magistrado de la Corte Constitucional.
33. Además, el Magistrado no se refirió a los problemas jurídicos que le correspondía resolver a la sala dentro de los expedientes D-13856 y D-13956. Esto es relevante porque, incluso si de su ejemplo se extraen distintas posiciones sobre el aborto, estas opiniones se limitarían a expresar un acuerdo o en desacuerdo con la conducta o con su penalización. La misión de la Corte no consiste en expresar su acuerdo sobre un tema, sino en evaluar la validez de una decisión legislativa. En casos complejos como los tramitados en los citados expedientes, esta misión incluye una serie de pasos como, entre otros, (i) la evaluación de los cargos de la demanda, (ii) la existencia de cosa juzgada constitucional o (iii) el tipo de remedios a adoptar, pues las decisiones de esta Corte no se limitan a determinar si una norma es o no exequible, sino que incluyen la posibilidad de establecer condiciones interpretativas, entre otros aspectos.
34. Como se puede constatar directamente en la transcripción de sus declaraciones, el magistrado Alejandro Linares Cantillo no expuso razón alguna a favor o en contra de la constitucionalidad de la penalización del aborto, de modo que su manifestación no satisfizo ese mínimo de análisis o argumentación que presupone conceptuar sobre la constitucionalidad de una norma, imprescindible para que se configure el impedimento.
35. Así, haber conceptuado sobre la constitucionalidad de una norma supone el desarrollo de una actividad más o menos compleja que, tal como lo ha afirmado la Corte Constitucional -y se precisó previamente-, exige (i) avanzar en los elementos de la parte resolutiva de una sentencia que está por proferirse, o (ii) avanzar en los fundamentos para su decisión, "de los que se desprenda inequívocamente su pensamiento en relación con la constitucionalidad o inconstitucionalidad de las normas sometidas a examen",42 aspectos que en este caso no se verifican.
36. Acá, un funcionario judicial comunicaba su percepción sobre el ejercicio de su función en casos difíciles, mediante una puesta en escena de la vida familiar. Esta perseguía ilustrar las dificultades que supone ejercer la magistratura, pero no presentar ninguna condición mínima para constituir un concepto sobre la constitucionalidad de una norma.
37. Ahora bien, si en gracia de discusión se eliminara la aclaración explícita del Magistrado, en el sentido de estar ofreciendo un ejemplo, y se prescindiera del contexto, se observaría que, a través de una inferencia sobre las posiciones que exponen los hijos del magistrado, sería posible inferir su voto en los procesos que en ese momento debía resolver la Corporación. Aun en este plano, su acto de habla no sería el de ilustrar las dificultades de ser un magistrado, sino que consistiría en anunciar su voto. En el acápite siguiente propondré, en consecuencia, que anunciar el sentido del voto, si bien puede ser problemático por diversas razones, no equivale a haber conceptuado sobre la validez de una norma.
Anunciar el sentido de un voto o haber conceptuado
38. En los procesos de constitucionalidad, un impedimento se puede alegar en cualquier momento,43 antes de la adopción de la sentencia, pues la imparcialidad y la independencia deben garantizarse durante todo el proceso.
39. Sin embargo, al analizar el caso específico resultaba necesario tomar en consideración que la manifestación del magistrado Alejandro Linares Cantillo se produjo poco antes del vencimiento del término para decidir, en un escenario en el cual conocía plenamente las dos demandas, las intervenciones de las autoridades y la sociedad civil, había revisado dos proyectos de constitucionalidad, e incluso los dos proyectos se habían programado para discusión por la Sala Plena, como quedó evidenciado previamente.
40. En este momento, el Magistrado debe tener una opinión plenamente clara sobre el asunto objeto de decisión, precisamente como parte de la función jurisdiccional.
41. Anunciar un voto en la víspera de la adopción de una sentencia puede ser problemático por diversas razones, pero no debería constituir un impedimento. Así, puede generar responsabilidad si supone la filtración de discusiones reservadas (lo que ciertamente no ocurrió en el caso objeto de estudio); puede mostrar un rechazo a escuchar razones y a la deliberación de la Sala, lo que afectaría la legitimidad del tribunal; y puede generar presiones desde la sociedad a los demás magistrados.
42. Estos son aspectos que un magistrado o magistrada debería ponderar antes de hacer alguna insinuación sobre cuál será el sentido de su voto. Pero no deberían llevar a una consecuencia tan intensa para el tribunal constitucional como apartarlo del ejercicio de sus funciones. Esta interpretación, incluso puede generar una regla perversa, en el sentido de que un magistrado que se encuentra incómodo para pronunciarse sobre un asunto determinado podría apartarse del mismo, indicando minutos antes de la sesión de Sala Plena el sentido de su voto.
43. Así las cosas, aun siguiendo la tesis según la cual en el ejemplo sobre las presiones que enfrenta un magistrado reposaba implícito el voto del Magistrado sobre la constitucionalidad del artículo 122 del Código Penal, lo cierto es que anunciar un voto la víspera del término para decidir no equivale a rendir un concepto por fuera de la actividad judicial.
44. Por último, quisiera expresar que, si bien la decisión mayoritaria recordó el matiz no toda opinión es un concepto, lo cierto es que no le dio ningún alcance en el análisis del caso concreto. Consideró concepto un ejemplo carente de razones de constitucionalidad a favor o en contra de la norma demandada.
45. En este orden de ideas, quisiera exponer dos grandes conclusiones, la primera, sobre el caso concreto a la luz de la jurisprudencia en vigor; la segunda, de cara a la propuesta jurisprudencial presentada.
46. Así, desde el punto de vista de la jurisprudencia en vigor, la Sala dejó de lado la afirmación constante según la cual no toda manifestación equivale a un concepto, pues admitió la configuración de la causal en el marco de un ejemplo, anunciado de manera explícita e intrascendente para el asunto objeto de discusión
47. En esos términos, además de considerar que el magistrado Alejandro Linares Cantillo no incurrió en la causal de impedimento de haber conceptuado sobre la constitucionalidad de la norma, estimo necesario que la Sala inicie una profunda reflexión acerca de su alcance, para lograr una interpretación que armonice la exigencia de independencia e imparcialidad de los magistrados, con las características profesionales que se esperan de quienes integran un tribunal constitucional.
Fecha ut supra,
Diana Fajardo Rivera Magistrada